大法官釋憲與公投效力的基礎介紹（下）
◆兩者之關係與互動
基本關係
經過前兩篇，大概了解了大法官釋憲和公投制度以後，對於兩者在法律效力上的位階應該有了比較清楚的輪廓。大法官是憲法的有權解釋機關，而修憲公投以外的公投，並沒有踐行修憲的高民意要求程序，並不會產生憲法層級的效力。因此，回到大家熟知的法律效力金字塔，憲法的效力當然是在本次公投的效力之上。
這也是為什麼，依據中央社新聞11月25日晚間報導，「司法院表示，立法機關必須尊重公投結果，並採納為立法、修法方向，但無論公投結果如何，仍然不能違背憲法及大法官會議解釋。」
10+12+748?
所以，要來看的是這次通過的第10案與第12案這兩個公投案與釋字第748號解釋的關係。
先回頭看748，「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。」
怎麼看？有問題的是民法婚姻章，違反的憲法權利是婚姻自由和平等權，違反的原因是「未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」。至於所謂「於此範圍內」，對照理由書，指的是原本的婚姻制度除了排除了同性別二人以外，沒有違憲。
這個「為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」是什麼？來看理由書可能較為清楚，大法官在相關段落先肯定了憲法保障婚姻自由，以及婚姻自由的內涵：
適婚人民而無配偶者，本有結婚自由，包含「是否結婚」暨「與何人結婚」之自由，該項自主決定攸關人格健全發展與人性尊嚴之維護，為重要之基本權（a fundamental right），應受憲法第22條之保障。
這已經顯示了，與何人結婚是婚姻自由保障的範圍，適婚而無配偶的同志也享有這個自由。接著，大法官說同性別二人的婚姻自由不會影響異性婚姻、還可以一起成為社會的基石，且基於人性尊嚴，必須保障，最後大法官指出了民法關於同性婚姻自由的保障不足，違憲。而所謂的「為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係」則就是「婚姻」的法律上內涵，：
現行婚姻章規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，顯屬立法上之重大瑕疵。於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由之意旨有違。
至於平等權部分，大法官的推論是，民法婚姻章以性傾向為分類標準的差別待遇存在→在婚姻自由等與人性尊嚴相關的重要基本權做了差別待遇→澄清同性性傾向非疾病→我國狀況：久為政治上之弱勢，難以透過一般民主程序扭轉→要嚴格審查→找不到合理差別待遇的原因（繁衍後代不是必要、不會影響異性戀倫理秩序）→違反平等權保障。
結論就是，民法婚姻章限於一男一女，對同性性傾向者保障不足的部分，是違憲的。
那麼我們直接看甫通過的兩案：「同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」，以及「同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益」。有許多人認為，第10案有違憲之虞，解釋上，確實有這種可能性。不過，在此我們可以將大法官解釋和這兩案綜合觀察：在憲法框架下，這兩案可以產生什麼效果？
對照大法官的意思是同性性傾向者要享有婚姻自由，且不能違反平等權，而「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」。婚姻自由的平等保障已經是確定的憲法前提，那麼這兩案通過的綜合效果就「只能」是影響立法形式：同性婚姻以專法規範。
大法官並沒有封死合憲專法的可能性，專法是有可能合憲的。重點是，什麼樣的專法？專法必須達成婚姻自由的平等保障，才是合憲。什麼是婚姻自由的平等保障？就是沒有「不合理的差別待遇」。什麼算是不合理的差別待遇？最終的有權解釋，還是在大法官的職權裡。
總之，以上，這兩案公投通過的效果，由於大法官已經設下了婚姻自由保障與平等權的憲法前提，其實影響的是立法者的修法形式。
最後，會發生什麼事？
在此，還是需要同時看公投法的規定和釋字748。
首先，748指明了「有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定」，如果沒有完成，同性二人就可以直接適用現行民法婚姻章的規定，去戶政機關登記結婚。這個期限是2019年5月24日。
再來，依照公投法第30條，這個「立法原則之創制」的公投案通過後的效力是行政院要在三個月內提出草案送立法院，立法院應於下一會期休會前完成審議程序。不過，如同前述，這個期限並沒有違反時相對應的效果，儘管依照行政院目前釋出的訊息，將於三個月內提出專法草案，但立法院的審議程序究竟會如何進行、速度與內容爭議的狀況究竟會如何，目前尚未可知。
因此，假設行政院真的在三個月內提交了專法草案，原則上可能有兩種情形：
第一種，立法院來不及趕上2019年5月24日。那麼，大法官解釋的效力將會先發生。期限到了以後，同性二人「依法」可以以民法加上釋字748，到戶政事務所登記結婚。不過，立法院可能依然會通過專法，因而，通過專法後，同性則是要依照專法結婚，但要注意的是，如果已經有成功登記的同性婚姻，專法必須需要注意到這段期間內的婚姻未來要怎麼適用相關法律。
不過，這是理論上、依法的狀況，實際上戶政機關會如何應對，或是在任一個環節有什麼狀況，可能會增加特殊的變數。
第二種，立法院趕上了2019年5月24日，在此期限之前三讀通過專法。那麼，同性二人則是自專法生效日起，用專法結婚。
接下來可能要問，專法真的會符合釋字748要求的保障嗎？誠如大家讀了這麼多下來，應該知道立法者立的法不會總是合憲，仍然可能有違憲的疑慮。屆時，要解決違憲與否的疑慮，就必須再次依照聲請大法官解釋的程序聲請釋憲。例如，如果是人民，必須先經過訴訟，最後拿著適用專法的終局判決去聲請大法官解釋專法侵害其婚姻自由與違反平等權。
另外，雖然公投法規定新法兩年內不能修正或廢止，但憲法的效力在其之上。如果是違憲的法律，遭到大法官宣告違憲，應不會受到這個限制。
最後的最後，想再提醒的是，就算在行之有年的代議制度，公民仍然有監督與參與的可能，民主不是投完票就結束。行政院版的草案會長什麼樣子、進到立法院以後怎麼被審議，這些大都是可以看得見的資訊，例如，國會直播等各式各樣的關心管道。立委是人民選出來的，立院理應是多元意見交換溝通的場合，代表你的民意代表真的有照你的意思在做事嗎？這是我們持續需要監督的。
◆可能問題與簡要回答
以下是最近常被問到的問題：
♠ 公投是民意的展現，大法官怎麼可以凌駕民意？
前面說到，大法官制度的存在本來就有抗多數的特性，大法官在宣告法律違憲的時候，也是在對抗人民選出的立法者決策，捍衛人民的基本權。在憲政國家的框架下，如果現在的民意不是經過「修憲程序」產生，強度就不會超越憲法。目前舉辦的公投都不是修憲公投，效力並不會凌駕於憲法解釋。制度有賦予民意改變憲法的機會，但今天走的不是這個程序，從大家熟知的法律效力金字塔就可以知道，這些決定並不會超越憲法。這是民主法治國裡防止民意暴衝、保障人民權利的重要設計。
♠ 大法官不是應該保障人民「創制權」這個基本權？大法官解釋與公投衝突是不是違反了「創制權」而「違憲」？
特定種類的公投是人民創制權的實踐，憲法保障人民的創制權。但，所有的基本權本來就都有界限，我有行動自由但不能去殺人、你有知的自由但不能擅自拆我的信，法律會具體化基本權保障，去劃設這些界線，而大家都是憲法下的Player，都要遵守憲法。在此，創制權是憲法保障的沒錯，公投制度也是立法者把創制權做了具體化的規定，但創制權的界線仍然是憲法，創制權的行使當然也不能違憲。
♠ 公投怎麼可以決定「少數人」的人權？
這確實是問題。翻開公投法，第1條第2項就說「公民投票涉及原住民族權利者，不得違反原住民族基本法之規定。」代表立法時，某種程度上是有意識到「少數權利不能隨便拿來多數決」這件事的。但除了排除原住民族權利的規範外，目前的公投法就沒有其他的機制了，就法條而言，連中選會也沒有審查提案後因涉及少數保障而排除的規定。本文的立場是，少數權利成為公投標的，從過程到結果都可能造成對於少數的傷害，這是公投法後續修正必須審慎考慮的問題。
♠ 還可以再釋憲嗎？
這裡有幾種可能，單以「人民聲請釋憲」的角度而言，如果有新的可以釋憲的標的（例如專法）產生，就可以透過法定的程序來釋憲。但這需要時間，因為需要窮盡救濟程序的確定終局判決。
而「公投案」本身可以拿來釋憲嗎？這個涉及哪些東西可以作為「釋憲標的」的問題。以目前的法規、實務發展而言，公投案本身似乎難以成為可聲請釋憲的對象，基本上不行。尤其不是人民聲請釋憲可能的標的，因為人民聲請需要有一確定終局判決，標的為判決中適用的法律、命令等，但公投案並不會這樣被判決適用。
另外，根據公投法，提案人對新法認為有不符合公投通過的立法原則時，也可以聲請司法院解釋。不過，這不是「釋憲」。
♠ 專法一定違憲嗎？
如同文中指出，748解釋文裡說的是「至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」其實可以說，專法是有可能合憲的。重點是，這部專法要達成婚姻自由的平等保障。什麼是婚姻自由的平等保障？就是沒有「不合理的差別待遇」。什麼算是不合理的差別待遇？最終還是由大法官來認定。
