大法官釋憲與公投效力的基礎介紹（上）
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1124的大選與公投沸沸揚揚地落幕了，通過的第10案「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」以及第12案「你是否同意以民法婚姻規定以外之其他形式來保障同性別二人經營永久共同生活的權益？」，內容與大法官在2017年作成的「釋字第748號解釋」，究竟有什麼關係？效力如何？這是很多人目前的疑問。由於，這牽涉到對於大法官釋憲制度和公投制度的基本了解，本文嘗試透過對這兩個制度的基本介紹，協助閱讀者在觀察後續發展或形成個人意見時，有一點基本的認識。
先說，這篇文章「沒有辦法」預測接下來確切會發生什麼事，只是希望提供大家在關心這系列事件而絕望、採取行動、或歡欣鼓舞之前，對法律制度的基礎理解。本文依然相信，「理解」應該是現代人關心與參與公共事務的第一步。
〖預設的讀者是，願意讀稍長的文字、看到很多討論文、不知如何判斷、想對基本的相關法制稍作了解的非法律專業人士〗
目錄
（上）
◆背景：民主法治國下的大法官釋憲與公投
◆大法官釋憲制度
（中）
◆公投制度
（下）
◆兩者之關係與互動
◆可能問題與簡要回答
◆背景：民主法治國下的大法官釋憲與公投
為什麼我們有釋憲和公投？
當代的憲政國家以「民主」、「法治」為重要的原則，而大法官釋憲與公投，是一些憲政國家基於民主、法治的原則而設計採用的制度。
讓我們先回到為什麼有「憲法」。基本上，是西方國家在歷史的演進上，在對抗王權和要求人民主權之間，漸漸演化出一種「人民用一部基本的、位階最高的法來賦予、並且限制國家權力，保障人民權利」的做法。到目前，這種「限制國家權力，以保障人民權利」的概念與做法，受到了相當普遍的採納，成為當代憲政民主國家的重要特徵。
進而，可以看到的是，所謂「限制國家權力，以保障人民權利」的基礎概念是，人民才是國家的主人，讓「統治與被統治者同一」，也就是「民主」。而具體上要怎麼限制國家權力？就是倚靠「法治」，國家的權力來自於人民透過憲法授權，憲法同時也規定了分權制衡的幾種國家權力：立法、行政、司法。其中，立法者負責制定各種法律以實現憲法的要求，行政來執行各種法律與政策，司法則負責檢驗其他權力是否真的符合憲法與法律的要求，並提供人民在權利受損時的救濟管道。
當然，我們知道，憲法是國家的根本大法，它通常具備的特色之一就是「修改不易」。為什麼要這麼難修改？怕的是裡面規定的國家權力恣意擴權、以及重要的基本原則被改動，人民的基本權利遭受任意剝奪。因此，修改憲法通常需要比修改法律更難，也就是要求更高的程序，例如在國會與人民投票的加重多數決。這也才能顯示，憲法作為原則大法，是需要更高的民意基礎。
但是，在一般時候，憲法也不是僵化而完全不與時俱進的。透過憲政實踐來使憲法符合當代需求的方式很多，其中，許多國家都有違憲審查機制，什麼是違憲審查？大致上，就是由有權釋憲的機關來判斷法律、命令等是否違反憲法。而違反憲法的效果也是規定在憲法裡的：憲法第 171 條第1項指出，法律與憲法牴觸者無效。第2項則說法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。那麼，司法院大法官在審查、解釋的時候，就會處理到憲法條文的內涵究竟是什麼。例如，如果看當前憲法規定，「第 11 條 人民有言論、講學、著作及出版之自由。」大家能想像言論自由到底有什麼具體的內涵嗎？遇到什麼狀況都可以說他侵犯我的言論自由嗎？唱歌或畫圖算不算是言論？燒國旗算不算言論？菸盒一定要說有健康危險是不是在逼廠商表態違反言論自由？這些問題不是看法條就能直觀的，也不是立法者立了法律就一定能解決的，經過三讀的法律就算是民意也不一定就是符合憲法的，到底合不合憲法，在憲政法治國裡面，設計了由釋憲機關做出內容闡述、扮演民主的安全閥的機制。舉例而言，如果今天主流民意覺得「拜託，周杰倫不要再出新歌了」，要立法院通過一條法律限制他發新單曲，要是真的過了，我們會說這是一條合憲的法律嗎？會否需要安全閥來防止這樣的民意暴衝？司法院大法官釋憲制度，就是在這樣的背景下存在的。
再來，我們知道，現代國家已經不像許久以前的雅典那樣運作「直接民主」，因為人多、事複雜，很多事情具有高度的專業性，大部分的狀況下沒辦法每個人都參與每件事情的討論與表決。所以，民主演化出了「代議制度」，透過讓人民定期選出代理人的方式，以「間接民主」的方式運作。只是，有些時候，人民還是想要針對一些重要事項直接表態，因此在一些國家設計了「公民投票」的制度。藉由公投，人民直接表現民意，補充代議制度的不足。當然，不管是代議士組成的國會或是人民表態，大家都還是在憲政國家的框架下運作民主，如果不是透過修憲程序，同樣也沒辦法改變憲法層次的決定。
以上大概是簡單介紹憲政國家的運作中，基於法治與民主的原則，為何設計了大法官釋憲與公投這樣的制度。換句話說，這兩個現在熱議的制度，都是民主法治的憲政體制底下的設計，一個是民主法治社會運作的保護閥，一個是補充代議制度不足。接下來，我們具體看一下在台灣這兩個制度大致是怎麼設計的。
◆大法官釋憲制度
誰是大法官？
司法院大法官和一般法官不同，各級法院裡的法官負責民、刑以及行政案件的審理，但司法院大法官的職責是「解釋憲法、統一解釋法令、違憲政黨解散審理、總統副總統彈劾案審理」。每一項不同的職責，都有自己的程序設計。其中，案件最多、也最常聽到的就是「解釋憲法」這項職責。介紹解釋憲法是什麼之前，先來看一下大法官的產生方式。
在憲法及增修條文裡面，規定了大法官的產生方式與職權。我國共有15位大法官，其中包括司法院院長與副院長，除這兩位外，大法官任期保障為八年。產生的方式是總統提名、經國會同意後任命，從產生方式中可以看見有行政與立法的參與，這也是一種權力分立制衡的展現。
另外，我國的制度明確採取了交錯任期制，也就是說，不是一次整批換，而是分次提命任命，這也是為了確保大法官組成包括不同總統提名的大法官。
憲法解釋簡介
台灣採取的制度比較接近德國、奧地利，是將憲法解釋的權力「集中」在特定釋憲機關，扮演「憲法的守護者」。具備資格的聲請者可以向大法官聲請憲法解釋，大法官負責判斷「法律或其他規範」是否違憲。
【聲請】
憲法解釋聲請資格的部分，規定在《司法院大法官審理案件法》第5條：
有左列情形之一者，得聲請解釋憲法：
一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。
二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。
三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。
最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴
觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。
聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。
例如，以人民而言，如果覺得某個法律規定侵害了自己的基本權而違憲，必須先經過法院訴訟，並且窮盡所有救濟程序，得到一個適用這個法律規定的終審判決後，向大法官提出聲請，指出該法律規定哪裡侵犯了自己的基本權利，有違憲的疑慮。
【審理】
大法官有一定的審理程序，而解釋、審理方法也是各國憲法學者相當關心的問題，有非常多的理論與實踐，例如什麼權利的內涵怎麼認定、針對不同類型的案件，也會基於差異而有不同的審查基準。
【宣告與效力】
接著，大法官在做成判斷後，如果認為該法律規定合憲，會做成合憲宣告；大法官也可能會指出合憲但有改進空間；或者，大法官認為違憲，在認定這法律違憲的效果上，也有很多不同的宣告方式，例如從時間的面向而言，就有立刻失效、定期失效、或要求定期修法等許多不同的可能性。
效力部分，大法官作為憲法的有權解釋機關，大法官宣告的解釋有拘束全國各機關及人民的效力，各機關處理有關事項，都應依解釋意旨為之。這樣的效力才能扮演「憲法守護者」的角色。
憲法守護者的抗多數特性
為什麼從審查方法到宣告方式都如此複雜？要知道的是，大法官可以宣告法律違憲，但法律是誰訂的？是民選的國會。也就是說，大法官如果宣告法律違憲，是在否定立法院的決定，這當然牽涉到權力分立，並不是一翻兩瞪眼的問題，例如，有些事情適合國會決定，所以大法官會說「屬於立法形成範圍」，但哪些事情是？為什麼？怎麼認定？這都非常複雜。總之，違憲審查制度其實具備天然的「抗多數」特性。
到此，可能有人要跳腳了，民主時代，怎麼可以有抗多數的機關來跟多數民意對幹？我們要回到為什麼民主法治憲政國家要有違憲審查制度來看。多數決總是正確的嗎？或者說，很多人會抱怨什麼法很爛，所以經過國會、多數決產生的法律就一定會保護人民權利嗎？顯然不一定。尤其，什麼都給多數決定的話，最容易忽略的情形之一就是對於少數的保障不足，這種情形大家都很清楚。
多數暴力這件事，近一點的例子，小時候大家可能有霸凌、排擠特定同學的經歷，而極端一點的例子，納粹也是人民一票一票選出來的「合法」政權。所以，有了太多慘痛經歷，當代民主憲政國家會設計一道又一道的保護閥，防止爆衝的民主，例如國會要經過多層審議，而到了最後一道保護閥，就是擔任「憲法守護者」的大法官了。例如，以前民法規定若父母雙方對於子女有不同意見時，要以爸爸的意見優先、或是以前退輔會的眷舍土地處理要點中規定「女兒出嫁」就禁止繼承等等，這些也許現在看來荒謬，也都是經過大法官解釋宣告違憲後才停止的制度。大法官捍衛憲法權利的職責，其實對社會、法治的發展有相當的影響。
解釋形式
最後，大法官解釋分為「解釋文」和「解釋理由書」兩部分。解釋文與一般大家在各種案件裡的「判決主文」類似。以下我們看到的就是釋字第748號的解釋文，先說什麼法律哪裡違反憲法的什麼規定、接著說明效力；如何得出這個結果的理由，則是寫在理由書當中。
〖748解釋文〗
民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。
較詳細的討論，會在後文提及。
